La gestation pour autrui est le fait pour une femme, désignée généralement sous le nom de “mère porteuse”, de porter un enfant pour le compte d’un “couple de parents d’intention” à qui il sera remis après sa naissance.

La GPA se rapproche d’une forme d’assistance médicale à la procréation consistant en l’implantation dans l’utérus de la mère porteuse d’un embryon issu d’une fécondation in vitro (FIV) ou d’une insémination.
La mère dite porteuse n’a donc pas forcément de lien biologique avec l’enfant.
En effet, selon les techniques utilisées, soit les membres du couple sont les parents génétiques de l’enfant, soit le couple d’intention n’a qu’un lien génétique partiel avec l’enfant, soit le couple d’intention n’a aucun lien génétique avec l’enfant.
En France, c’est par le prisme de la loi du 29 juillet 1994 appelée « Loi de Bioéthique » relative au respect du corps humain que la GPA a été légalement interdite.

Interdiction de la Gestation pour Autrui en 1994

Cette interdiction a été codifiée par loi du 29 juillet 1994 par un nouvel article 16-7 selon lequel “toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle”.
La loi de bioéthique a par ailleurs ajouté au code pénal l’article 227-12 sanctionnant d’une peine de six mois de prison et d’une amende de 7 500 € toute personne (médecin notamment) pour « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre ».
Ce principe posé et codifié par le législateur avait déjà été affirmé par la Cour de Cassation dès 1989 sur le fondement de l’article 1128 du Code Civil disposant qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions ».
Par ce principe d’ordre public, le corps n’étant pas objet de commerce il ne pouvait être objet de conventions.
Dans un arrêt d’Assemblée Plénière du 31 mai 1991 la Cour de Cassation réaffirme solidement la prohibition de la GPA au visa des articles 6 et 1128 du Code civil.
La loi de Bioéthique de 1994 viendra ainsi codifier avec un fondement propre une prohibition déjà présente dans la jurisprudence antérieure.

Aucune Reconnaissance de Filiation à l’Etat Civil

En 2008 puis en 2011, dans l’affaire MENESSON la Cour s’est opposée à la transcription sur les registres de l’état civil français, d’actes de naissance établis en Californie pour deux enfants nés à l’issue d’une gestation pour autrui, refusant ainsi de reconnaître en droit français la filiation établie entre les enfants nés d’une mère porteuse et leurs parents d’intention.
La Cour considérait que cette non-transcription “ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit californien leur reconnaît, ni ne les empêche de vivre avec leurs parents en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus qu’à leur intérêt supérieur garanti par l’article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant”.
Cette interdiction de transcription portait tout de même préjudice aux enfants nés d’une GPA puisque ceux-ci se trouvaient dans une situation juridique incertaine et floue concernant leur filiation et leur nationalité.
En effet, en cas de divorce de leurs parents d’intentions ou encore de décès et donc de succession de ces derniers il était difficile de déterminer les droits des enfants.
C’est ainsi qu’une circulaire du 25 janvier 2013 a recommandé aux greffiers en chef des tribunaux d’instance, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République de faciliter la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l’étranger à l’issue d’une GPA de parents français en application de l’article 47 du code civil selon lequel “tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi”.

La Position Française condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme

L’opposition des juridictions françaises à la réception des GPA réalisées à l’étranger en France a par la suite été condamnée par la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme.
Si les juges européens considèrent que les désagréments supportés par les parents concernant les ingérences dans leur vie famille s’avèrent tout de même proportionnées et ne comporte pas de violation à leurs droits et libertés fondamentales, il en va autrement s’agissant des enfants.
En effet, concernant les enfants, le droit au respect de la vie familiale, garanti par l’article 8 de la Convention, exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain (CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c./ France ; n° 65941/11, Labassée c/ France ; CEDH, 21 juill. 2016, n° 9063/14, Foulon c./ France ; n° 10410/14, Bouvet c./ France).
C’est sur ce fondement que les juges européens acceptent l’illégalité du procédé de la gestation pour autrui tout en imposant la transcription de ses conséquences à l’état civil.
Ils tentent ainsi de concilier la prohibition d’ordre public de la GPA, qui appartient à l’appréciation souveraine de chaque Etat, avec l’intérêt de l’enfant et son droit au respect à la vie privée et familiale.

Reconnaissance de la Filiation entre l’Enfant et le Père

Par la suite, en 2015, sous la pression des multiples condamnations de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, la Cour de Cassation a validé la transcription du lien de filiation entre l’enfant et son père biologique
Cependant cette retranscription du lien de filiation est conditionnée à la régularité de l’acte étranger et à ce que les faits correspondent à la réalité biologique (Cass. AP., 3 juill. 2015, nos 14-21.323 et 15-50.002).
En conséquence, le seul recours à une convention de maternité pour autrui ne permet plus de justifier le refus de la transcription de l’acte de naissance étranger du moment où les mentions de l’acte correspondent à la réalité biologique.

Cette solution partielle a été saluée mais critiquée car elle n’ouvrait le droit à la reconnaissance de la filiation qu’à l’encontre du père biologique et non de la mère d’intention.
Cette reconnaissance de la filiation de la mère d’intention est en droit français impossible puisque cette reconnaissance découle de l’accouchement.
En effet, en France c’est la femme qui a accouché qui est reconnue mère de l’enfant.
Dans le cas de figure de la GPA, la mère d’intention pouvait donc voir sa filiation établie que par l’adoption de l’enfant de son conjoint, père biologique reconnu, qui avait pu antérieurement établir son lien de filiation.
Cette solution obligeait les couples à se marier puisque l’adoption de l’enfant du conjoint n’est possible que pour les couples mariés.

L’Avis Consultatif de la Cour Européenne des Droits de l’Homme

Le 10 avril 2019, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu son premier avis consultatif sur le fondement du Protocole n° 16 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.
Ces dispositions nouvelles permettent aux juridictions suprêmes des Etats parties qui ont ratifié ce texte de poser à la Cour des questions relatives à l’interprétation ou à l’application des droits consacrés par la Convention.
Au cœur de la question posée à la CEDH se trouvait la question du statut de la « mère d’intention », celle qui a désiré, et élevé l’enfant mais qui ne l’a pas porté.
Consultée par la Cour de cassation, la juridiction européenne a répondu en deux temps.
Dans un premier temps, la CEDH a exprimé la nécessité de reconnaître un lien de filiation avec la mère d’intention.
Cette reconnaissance est impérative, estime-t-elle, dans l’intérêt de l’enfant.
Cependant, dans un second temps elle laisse en revanche une large marge de manœuvre s’agissant des moyens de l’établissement.
En effet, chaque Etat peut choisir le moyen de le faire.
La CEDH précise ainsi, pour les Etats comme la France qui ne reconnaissent pas automatiquement la mère d’intention comme la mère légale en cas de GPA, que « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».
Ainsi, la CEDH prône le droit, au nom de l’intérêt de l’enfant, à la filiation de la mère d’intention mais laisse aux Etats le soin de définir les moyens de l’établir.
Toutefois, cet avis n’est qu’un avis consultatif dépourvu d’effet contraignant.
Il conviendra alors de surveiller de près la jurisprudence à venir…

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